详解反垄断法修订草案:罚款标准大大提高,互联网反垄断更难了?

国家市场监管总局1月2日发布《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》,向社会公开征求意见。

21世纪经济报道对比现行反垄断法发现,征求意见稿进行了几十处修改,主要体现在加强互联网市场支配地位的认定,吸收公平竞争审查制度,严厉打击滥用行政权力排除、限制竞争,完善经营者集中相关规定,大大提高反垄断调查和处罚力度等方面。

 

互联网的反垄断认定更难了?

互联网产品被认为是反垄断法的新挑战,比如微信的月活用户已经突破了11亿,是否在即时通讯市场具有市场支配地位;滴滴是否在出行市场具有市场支配地位?

这在传统反垄断理论上几乎可以确定的答案,在互联网场景下却被松动。相反,互联网赛道中,往往只有一两个头部产品才能在市场上存活下来,互联网产品也必须通过占据相当的用户规模,才能提供更好的产品体验。

中国人民大学法学院教授、副院长杨东就认为,用传统的《反垄断法》去认定互联网世界的数字经济市场的支配地位非常困难。此次修订将数字经济新业态纳入《反垄断法》中,在全世界都具有前瞻性。

针对互联网业态的特点,反垄断法草案也相应作出了安排。

首先,在第一条立法原则方面增加规定“鼓励创新”。

互联网行业目前仍是创新高地,尤其是“互联网+”深入推进,从信息产业向工业制造业等行业扩展,对于共享经济、平台经济等新业态,国家也明确秉持包容审慎监管理念。

其次,更重要的是,草案在第二十一条关于认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素中,增加一款:认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。这是对互联网竞争政策,以及以往执法、司法经验的最新总结。

吸收公平竞争审查制度

国务院2016年6月印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,提出公平竞争是市场经济的基本原则,是市场机制高效运行的重要基础。这一制度被明确写入了征求意见稿。

首先,在第四条增加规定“强化竞争政策基础地位”;

其次,增加一条作为第九条:国家建立和实施公平竞争审查制度,规范政府行政行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施;

第三,在第十条关于国务院反垄断委员会的职责中,增加协调“公平竞争审查”工作;

第四,在第四十二条对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力限制竞争进行规定时,增加一款:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。

提高反垄断法律体系的权威性

反垄断法律和执法、司法必须具有权威性、公信力,否则其公平性将受到质疑,执法、司法结果也会受到社会质疑。对此,征求意见稿明确了反垄断执法机构及其设置。

一是第十一条明确规定,国务院市场监督管理部门是国务院反垄断执法机构。

根据十三届全国人大一次会议审议通过的国务院机构改革方案,国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局和商务部三部委下属的反垄断执法机构统一并入了国家市场监督管理总局。整合后的新反垄断执法机构隶属于国家市场监督管理总局,与后者的其他司局合署办公。自此,我国反垄断执法中存在差不多十年之久的“三分天下”局面终于结束。机构改革的成果如今被写入法律。

二是第十一条第二款增加规定,国务院反垄断执法机构可以“设立派出机构”。这又增强了反垄断执法在破除地方保护方面的独立性、权威性。

三是国务院反垄断执法机构得到了部分国务院的下放职权。第二十四条将原条款“经营者集中达到国务院规定的申报标准的”修改为,“经营者集中达到国务院反垄断执法机构规定的申报标准的”。

严打行政垄断

提高反垄断法律体系的权威性的一个鲜明特点是“敢碰硬钉子”。

首先是对于关键国企,第七条增加一款:前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

这条是对“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”的“反垄断豁免”,即“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”。但尽管如此,征求意见稿还是从保护消费者利益出发,对其“合法垄断”进行了必要限制。

其次是对于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,反垄断执法机构与前两者同属政府部门,因此,对其的调查难免存在隔阂和阻力,但征求意见稿作出多项安排意在增强调查和处罚力度。

一是在第六章对涉嫌违法行为的调查中增加一条作为第五十二条:反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查。被调查的行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织、经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当按照反垄断执法机构的要求报告相关事项、提交相关资料,并就报告事项和提供的资料作出说明。

也就是说,反垄断执法机构不仅可以调查经营者和个人,还可以调查行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,行政机关不仅要接受调查,还要履行相应的报告等义务。这无疑将大大提升执法机构公正执法的形象,提升执法公信力,当然,也给执法机构的执法力度提出了挑战。

二是对于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的处理方面,现行法律要求由滥用行政权力的机关的上级机关责令改正,征求意见稿则规定反垄断执法机构可以直接责令改正。

此外,还增加一款:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当在反垄断执法机构规定的时间内完成改正行为,并将有关改正情况书面报告反垄断执法机构。

三是如果被调查机关拒绝、阻碍调查,增加规定:反垄断执法机构可以向有关上级机关和监察机关提出依法给予处分的建议。

禁止组织、帮助达成垄断协议

我国反垄断法对垄断行为主要分为垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争,征求意见稿并未改变这个机构。

在第二章垄断协议部分,增加一条作为第十四条,规定“禁止经营者之间达成垄断协议”。

同时增加一条作为第十七条,规定“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”。

垄断协议在一定情形下不被禁止,比如“为改进技术、研究开发新产品的”,“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”等。但征求意见稿严格了经营者的证明条件,增加规定,要求经营者应当证明所达成的协议“是实现相关情形的必要条件”。

主动调查涉嫌垄断的经营者集中

征求意见稿对第四章经营者集中的修改较多。

首先,对经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权进行了解释,增加规定:前款所称控制权,是指经营者直接或者间接,单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。

其次,征求意见稿要求反垄断执法机构对于经营者集中的审查要更主动。

对第二十四条增加一款:经营者集中达到申报标准,经营者未依法申报实施集中的,或者经营者集中未达到申报标准,但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

也就是说,反垄断执法机构工作人员不能只是坐在办公室里,等着合并企业递交材料,然后进行审查,还要对可能构成垄断但未申报的企业合并主动出击,进行调查。

相应的,征求意见稿增加一条作为第三十四条,对国务院反垄断执法机构主动调查的案件如何处理进行了规定:未达申报标准的经营者集中,经调查具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构可以按照本法第三十二条、三十三条规定作出处理决定。经营者已经实施集中的,国务院反垄断执法机构还可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前的状态。

公安机关应当依法予以协助

加强反垄断调查的力度和对垄断行为的处罚力度,是征求意见稿的亮点。

在加强反垄断调查的力度方面,首先,第四十四条对反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为进行规定时增加规定:“必要时,公安机关应当依法予以协助。”

这样,反垄断执法机构的调查行为将得到更有力的保障,增强执法力度。

其次,征求意见稿还增加规定了反垄断执法机构不得中止调查的三种垄断协议,即(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者采购市场。

第三,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。但是,征求意见稿增加规定:经营者应当在规定的时限内向反垄断执法机构书面报告承诺履行情况。

第四,增加一条作为第五十一条:国务院反垄断执法机构作出经营者集中审查决定后,有事实和证据表明申报人提供的文件、资料存在或者可能存在不真实、不准确,需要重新审查的,国务院反垄断执法机构可以根据利害关系人的请求或者依据职权,依法进行调查,并撤销原审查决定。

大大提高罚款标准

对垄断行为的处罚力度方面,征求意见稿对不同形式的垄断行为提高了处罚力度。

对于垄断协议。首先,现行反垄断法规定,尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。征求意见稿增加规定,对于“上一年度没有销售额的经营者”达成了垄断协议的也要罚款。且将五十万元以下提高到了五千万元以下。

其次,征求意见稿增加规定:组织、帮助经营者达成垄断协议的,适用前款规定。也要接受巨额罚款。

再次,对行业协会违反本法规定,组织经营者达成垄断协议的,增加了“由反垄断执法机构责令停止违法行为”,此外,将现行法律规定的可以处五十万元以下的罚款,提高到五百万元。

对于滥用市场支配地位的处罚,征求意见稿未做修改。

对于经营者集中的处罚,征求意见稿增加了严厉处罚。首先,对于具有以下情形之一的,由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款:(一)应当申报而未申报即实施集中的;(二)申报后未经批准实施集中的;(三)违反附加限制性条件决定的;(四)违反禁止经营者集中的决定实施集中的。

其次,除前款规定外,增加规定:反垄断执法机构可以根据具体情形,附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件,责令继续履行附加的限制性条件中的义务或变更附加的限制性条件。

此外,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,除了依法承担民事责任,征求意见稿还增加规定:构成犯罪的,依法追究刑事责任。